Boletim Informativo Eletrônico / Número 133 /  01 de Dezembro de 2004

   

Nesta Edição

Contestação de  ICMS

Concessão Rodoviária 

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Prefeituras podem contestar cobrança de ICMS

Os municípios podem contestar judicialmente a cobrança do Imposto de Circulação de Mercadorias (ICMS) nas faturas de fornecimento de energia elétrica. Segundo a sócia Tatiana Matiello Cymbalista, “sua aplicação viola a imunidade recíproca entre os entes federados estabelecida no art. 150, inciso VI, alínea ‘a’ da Constituição Federal, que proíbe União, Estados, Distrito Federal e municípios de cobrarem impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros”.

Cymbalista explica que a imunidade recíproca decorre do princípio federativo (consagrado nos art. 1º e  18 da Constituição), que exige autonomia e igualdade formal entre as pessoas jurídicas de direito público. “Desse princípio decorre uma obrigação de lealdade e solidariedade entre os entes federativos, para que um não prejudique o outro”, completa a sócia.

 

Os Tribunais de Justiça e até o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm jurisprudência restritiva com relação à imunidade nos casos de fornecimento de energia elétrica, segundo Cymbalista. Consideram, de maneira genérica, que o fato gerador da cobrança corresponde à prestação do serviço e os contribuintes são, portanto, as concessionárias. E a elas não se aplicaria a imunidade.

 

No entanto, esclarece a advogada, o imposto é repassado ao custo do serviço e constitui encargo do usuário final. Ela afirma que, “ao serem tributadas as faturas de energia das prefeituras, são elas que arcam com o ônus financeiro de um serviço prestado pelo Estado e isso tem reflexos sobre seu patrimônio, renda e serviços, contrariando a Constituição Federal”.

 

Cymbalista destaca que apesar da posição dos tribunais dos Estados e do STJ, o Supremo Tribunal Federal ainda não apresentou jurisprudência definitiva sobre o tema. Várias decisões do STF indicam sua tendência a considerar a imunidade de maneira ampla e reconhecer a importância da aplicação do princípio federativo em toda sua extensão. Assim é que o STF já estendeu a imunidade recíproca para a CPMF e o IOF, tributos que não são relacionados diretamente com o patrimônio, renda ou serviços dos entes federativos. Reconheceu também o vínculo entre a imunidade recíproca e o princípio federativo e, sobretudo, a existência jurídica do contribuinte de fato e a necessidade de levar em conta as conseqüências econômicas efetivas dos impostos.

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TCE julga irregular execução de contrato de concessão

 

 

O pleno do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) concluiu, no último dia 24, o julgamento de fiscalização de um contrato de concessão rodoviária no Estado de São Paulo. O TCE analisou os trabalhos realizados pela concessionária e pelo órgão regulador, a Agência de Transportes do Estado de São Paulo (Artesp), em três semestres consecutivos e julgou, por maioria de votos (6 a 1), presentes irregularidades na execução do contrato. Entendeu também que houve falhas na fiscalização promovida pela antiga Comissão de Concessões, atual Artesp.

 

O relator, conselheiro Eduardo Bittencourt, destacou o atraso não justificado na execução de obras, a reprogramação do cronograma da concessão sem a aplicação das multas devidas e o investimento financeiro a menor do que originalmente programado na proposta da concessionária para a concessão no período avaliado. Também considerou que a postergação dos trabalhos causou prejuízo aos usuários, que teriam pago pedágios sem a contrapartida de melhoria do serviço no seu devido tempo. 

 

O sócio Fábio Barbalho Leite diz que a decisão do TCE é polêmica. “Ela pode acarretar consideráveis dificuldades para a gestão da concessão pelo poder concedente (Estado de São Paulo, mediante o Departamento de Estradas de Rodagem - DER e Artesp).” Alguns críticos entendem que ela  considera ângulos de análise incompatíveis com contratos de concessão como o das rodovias paulistas, particularmente porque são distintos e inovadores com relação àqueles seguidos pelo poder concedente.

 

O maior problema é que em contratos de longa duração (vinte anos ou mais), como o de concessão de rodovias, não é possível avaliar o desempenho da empresa por semestres segregados. Segundo Barbalho Leite, “a dinâmica desses contratos deve ser entendida sempre perante o conjunto do seu objeto, até mesmo porque há problemas conjunturais de ordem econômica nacional, ou atraso nas licenças ambientais, que podem provocar alterações no plano de execução contratual, o que força uma reprogramação das obras e concernentes investimentos.” Além disso, esclarece ele, “a ordem de prioridades na execução das obras é passível de receber novos juízos de oportunidade diante da dinâmica social presente no tráfego da rodovia e nos diversos entornos rurais e urbanos. Diante desse quadro, será sempre possível ao poder concedente ter como justificável e mesmo necessário reprogramar obras, tendo sempre em vista o equilíbrio e a exeqüibilidade do contrato como um todo e não em semestres”.

 

Barbalho Leite insiste na tese de que a previsão de investimentos não pode ser acompanhada em pequenos períodos isolados, sem atentar o TCE para a situação da concessão num espaço temporal mais amplo e, sobretudo, mais representativo da realidade. A aplicação dos recursos depende da autonomia financeira da concessionária, a quem será legítimo e mesmo esperado, em termos de produtividade, alcançar economias de custos e, assim, sem prejuízo do rol de obras, verter recursos a menos do que originalmente planejado. A ela cabe a execução da obra e sua manutenção, não estando estritamente vinculada a um valor fixo de investimento. “O mais importante é observar o cumprimento do cronograma, considerado nos termos de readequações promovidas pelo concedente no exercício de discrição técnico-administrativa e o estado de conservação dos trabalhos realizados”, afirma o advogado.

 

Outro ponto polêmico, já levantado na atuação do Tribunal de Contas de União (TCU) sobre as concessões federais, é a existência ou não de competência do TCE fiscalizar a Administração com vistas à proteção de usuários ou consumidores, pelo ângulo dos interesses destes ligados à prestação do serviço. Muitos doutrinadores têm sustentado que os tribunais de contas não constituem órgão de defesa de administrados nem usuários de serviço, não podendo, portanto, tutelar seus interesses.

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Eventos

 

 

 

No próximo dia 03, das 14 às 18 horas, o sócio Floriano de Azevedo Marques Neto será expositor no II Módulo Jurídico do Curso de Organização Industrial, Direito Da Concorrência, Direito Societário, Direito Administrativo e Direito Processual, promovido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para treinar seus funcionários em diversas áreas da economia e do direito relacionadas às atividades-fim do órgão. O sócio abordará em sua aula os seguintes temas: Direito Administrativo e Processo: a processualidade como mote do novo direito administrativo;Premissas constitucionais do PA: a contenciosidade administrativa e sua relevância no ambiente da defesa da concorrência; Princípios do Processo Administrativo; Regime legal do PA na Lei 9784; Cotejo entre o regime da LPA e o regramento do processo administrativo da Lei 8884; eAspectos distintivos entre a processo  administrativo e o processo civil (papel da autoridade; dilação probatória e sistemática recursal). O curso ocorre na Escola Superior de Administração Fazendária - ESAF, SAS - Ed. Órgãos Centrais do MF Quadra 6, bloco O - 8º andar - salas 800 a 815, em Brasília (telefones: 412-5800/5802/5860).

 

                                            ***

 

O sócio Eduardo Augusto de Oliveira Ramires participou, no último dia 29, do 5º Congresso Brasileiro de Tecnologia da Informação para os Municípios (CBTIM), promovido pela Associação Paulista dos Municípios (APM) em parceria com a Confederação Nacional dos Municípios (CNM). Ele fez apresentação com o tema “Tecnologia da Informação e Financiamento pelo Programa das Nações Unidas (PNUD)”. Forneceu informações sobre a Cooperação Técnica Internacional – CTI em geral e, em particular, aquela promovida pelo PNUD; apresentou uma relação de órgãos que podem ser fontes para acordos de CTI; além de detalhar os objetivos do PNUD que tem como finalidade o combate à pobreza. Ramires destacou a estratégia do programa de disseminar a TI em prol da inclusão digital e do desenvolvimento administrativo descentralizado, possibilitador dos ganhos com economia na máquina administrativa e aperfeiçoamento da arrecadação tributária, quadro em que  se encaixa o Brasil. 

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