Boletim Informativo Eletrônico / Número 204 /  02 de Junho de 2006

   

Nesta Edição

Substituição tributária

CDC nos contratos bancários

Penhora on line

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Substituição tributária e os créditos de ICMS, na pauta do STF

O STF deu início ao julgamento da Ação Direta de Incostitucionalidade (ADI) nº 2777, proposta em 02/02/2002 pelo  Governador do Estado de São Paulo com o intuito de ver reconhecida a inconstitucionalidade da Lei Paulista nº 6.374/89,  que garantiu o direito à restituição do ICMS pago a maior por força de substituição tributária – técnica de arrecadação destinada a antecipar o recolhimento do imposto devido nas operações posteriores, por meio de presunção do valor final de venda.

O consultor do escritório, Léo do Amaral Filho, explica que a Lei Estadual garante o direito à restituição do crédito resultante da diferença entre o imposto efetivamente pago e o imposto recolhido, nos casos em que o valor da pauta fiscal presumida seja superior ao valor da operação efetivamente praticada. Caso a ADI venha a ser julgada procedente, o Estado tirará com uma mão o que deu com a outra.

O relator, ministro Cezar Peluso, votou favoravelmente aos contribuintes, por entender que negar a restituição do tributo indevidamente recolhido equivale a confisco e, ainda, que não há presunção absoluta do valor final da mercadoria. Já havia votado o então Ministro Nelson Jobim que, em posição contrária, entendia que o fato gerador da substituição tributária consistiria em um regime especial de arrecadação para promover maior segurança na atividade de cobrança do imposto e que a alegação da necessidade da devolução do valor excedente que teria sido recolhido inviabilizaria o instituto. Pautava-se, ainda, o entendimento de Jobim, no argumento segundo o qual o fato gerador presumido para a cobrança antecipada do ICMS não seria provisório, mas sim definitivo, não dando ensejo à restituição ou complementação do imposto pago, a não ser no caso de sua não realização.  

Na Sessão de 25/5/2006, o Ministro Ricardo Lewandowski pediu vistas do processo, a fim de melhor analisar a questão.

Segundo Amaral Filho, o julgamento dessa ADI tem especial importância para os contribuintes do ICMS situados no Estado de São Paulo, os quais sofrerão conseqüências positivas ou negativas de relevo: se reconhecida a inconstitucionalidade do art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, os contribuintes não terão direito a tomar créditos relativos ao ICMS pago por antecipação nas operações em que o preço de venda da mercadoria for menor que o valor presumido; negado provimento à ADI, serão convalidadas inúmeras operações contábeis em que os créditos mencionados foram utilizados no regime de apuração do imposto.

 

 

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Reiniciado julgamento da aplicação do CDC nos contatos bancários

O STF reiniciou, no último dia 04 de maio, o julgamento da Ação Direta de Incostitucionalidade (ADI) nº 2591-1, proposta pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (CDC), que trata de discutir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias.

O julgamento do feito teve início em 17/04/2002, com voto do Relator Ministro Carlos Veloso, que se posicionava pela procedência parcial da ADI, excluindo a aplicação do CDC às chamadas operações bancárias (controle dos juros). Na época o então Ministro Néri da Silveira também votou, discordando, porém, da posição do Relator e, assim, pela aplicação total do CDC, tanto para serviços como para operações bancárias. Proferidos os votos citados, o feito foi suspenso com pedido de vista pelo Ministro Nelson Jobim.

Em 22/02/2006 o julgamento da ADI foi retomado com o voto vista do Ministro Nelson Jobim, que se posicionou pela procedência parcial da ADI, com a aplicação do CDC apenas aos serviços prestados pelas instituições financeiras aos usuários consumidores. Mais uma vez o julgamento foi suspenso com pedido de vista do Ministro Eros Grau.

Assim, em 04 de maio último o STF retomou o julgamento da questão, com o voto do Ministro Eros Grau, na esteira do decidido anteriormente pelo Ministro Néri da Silveira, ou seja, pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor a todas as relações bancárias, não distinguindo entre serviços e operações. Consolidou apenas uma exceção em seu voto: a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia (juros). Seguiram, também, o Ministro Néri da Silveira, declarando improcedente a ADI, os Ministros Joaquim Barbosa, Carlos Brito e Sepúlveda Pertence.

Contudo, ainda pende de julgamento o feito. Houve pedido de vistas pelo Ministro Cezar Peluso. Faltam votar os Ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e a Presidente Ellen Grace.

Desta feita, o STF tende a decidir a questão pela aplicação total do CDC às operações bancárias. Vai de encontro, assim, ao posicionamento já sumulado (súmula 297) pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ocorre que, alguns comentários são necessários com relação a este entendimento pró-consumidor da corte Suprema, inclusive quanto à limitação do valor dos juros cobrados nos contratos de mútuo realizados pelas instituições financeiras, matéria antes já definida pela Corte. Segundo o advogado Gustavo José Marrone, o caso da limitação dos juros também pode sofrer alterações. O STF sempre entendeu não existir limitação aos juros cobrados pelas instituições financeiras nos seus contratos de mútuo. “Mesmo concluindo pela não incidência específica do Código de Defesa do Consumidor, neste caso, o Ministro Eros Grau deixou uma luz para o tão sonhado controle das taxas de juros. Se a tese de que tudo o que exceda a taxa básica de juros (taxa Selic), definida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), é pura relação contratual e, por conseguinte, sujeita ao controle judicial, pode-se afirmar que neste aspecto tanto o Código Civil como o Código de Defesa do Consumidor podem ser utilizados para impugnar eventual cobrança abusiva”, explica Marrone.

“Caso a instituição financeira não comprove os motivos que levaram à fixação dos juros num patamar acima do estipulado pelo CMN, pode-se configurar, dentro da relação contratual, uma vantagem manifestamente excessiva, que poderá gerar  a possibilidade de alteração da cláusula abusiva, restabelecendo o equilíbrio entre as partes e assegurando a função social do contrato”, explica Marrone.

E conclui: “A espera do voto vista do Ministro Cezar Peluso tem um ingrediente novo: a expectativa pela ratificação da mudança”.

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TJ-SP  se posiciona sobre penhora on line

Recentíssima decisão do Desembargador Almeida Sampaio, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP), proferida no Agravo de Instrumento nº 407.610.5/0-00, da Comarca da Capital, posiciona-se, com muita propriedade, sobre a extremidade e gravidade da chamada penhora “on line”, e a impossibilidade de sua determinação sem que exista sério e inequívoco fundamento.

 

Referido posicionamento encontra respaldo em decisão já proferida pelo STJ, da lavra da Ministra Eliana Calmon, no Recurso Especial nº 557.294-SP, onde se considerou que a penhora “on line”, efetivada pelos próprios juízes nas execuções contra pessoas físicas e jurídicas para satisfação dos créditos do exeqüente, é medida que deve ser tomada em situações excepcionais e devidamente fundamentadas, pois, segundo suas palavras, “permitir-se a penhora dos saldos bancários de uma empresa é o mesmo que decretar a sua asfixia, porque tal determinação não respeita os reais limites que deve ter todo credor: atendimento prioritário aos fornecedores, para possibilitar a continuidade de aquisição de matéria-prima, pagamento aos empregados, prioridade absoluta pelo caráter alimentar dos salários (...)”.

 

Consigna o advogado José Alexandre Ferreira Sanches que o bloqueio “on line” de contas, principalmente das empresas, constitui uma grande ameaça à própria continuidade de suas atividades, visto que a indisponibilidade de capital de giro impossibilita as empresas de honrar, com pontualidade, compromissos inadiáveis com seus colaboradores e fornecedores, dando azo, não raramente, ao ajuizamento de pedidos de falência.

Ressalta, ainda o advogado, que a teor da lei processual civil, a penhora “on line” somente poderia ser admitida depois da citação e possibilidade de nomeação de bens à penhora pelo devedor (art. 652 do Código de Processo Civil), sob pena de ofensa ao devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal), e ao princípio, que permeia o processo de execução, de que a execução deve se dar da forma menos gravosa possível ao devedor.

 

Assim, segundo Sanches, não obstante seja a penhora “on line” medida de notável e singular eficácia nos processos de execução, ela deve ser tomada com parcimônia e cautela, pois sua banalização pode acarretar sérios e irreversíveis prejuízos à atividade e à continuidade das empresas.

 

 

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Escritório na Imprensa

O jornal Folha de S.Paulo, de 31 de maio, pág. A9, publicou a matéria “Okamotto não prova saques para quitar a dívida de Lula”, com comentários do sócio Marcos Perez, advogado do empresário.

O boletim eletrônico Migalhas (www.migalhas.com.br) divulgou, em sua edição nº 1422, de 29/05/06, matéria em que o advogado Lucas de Moraes Cassiano comenta a decisão do TCE/SP que admitiu intervenção cautelar no curso de licitação. (Clique aqui).

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