*Fernando Herren Aguillar
O
s serviços funerários, na Constituição de 1891 (art. 72, 5º) e na de 1934 (art. 113, 7), eram expressamente reservados aos municípios. A questão era tratada no capítulo das garantias e direitos individuais e conjuntamente com o direito de escolher livremente a própria religião: "Art. 72 - [...] § 5º - Os cemitérios terão caráter secular e serão administrados pela autoridade municipal, ficando livre a todos os cultos religiosos a prática dos respectivos ritos em relação aos seus crentes..." O texto da Constituição de 1934 é idêntico, salvo pela troca da palavra "ficando" pela palavra "sendo".
A origem desse tratamento jurídico está no fato de que os serviços fúnebres sempre estiveram associados à fé católica no Brasil. Para assegurar o direito individual de livremente escolher sua religião, a Constituição de 1891 laicizou a atividade funerária, confiando-a aos Municípios. O tratamento permaneceu na Constituição de 1934 e perpetuou-se na prática dos Municípios e no imaginário jurídico desde então.
Daí deriva a tradição de se tratar os serviços funerários como serviços públicos municipais. A doutrina tradicional de Direito Administrativo e o STF se pronunciaram sempre no sentido da competência municipal para lidar com os serviços funerários na condição de serviços públicos. Na ADI 1221, julgada em 9 de outubro de 2003, assim se manifestou seu Relator, Carlos Velloso: "Os serviços funerários constituem, na verdade, serviços municipais, tendo em vista o disposto no art. 30, V, da Constituição: aos Municípios compete 'organizar e prestar, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial'. Interesse local diz respeito a interesse que diz de perto com as necessidades imediatas do Município. Leciona Hely Lopes Meirelles que 'o serviço funerário é da competência municipal, por dizer respeito a atividades de precípuo interesse local, quais sejam, a confecção de caixões, a organização de velório, o transporte de cadáveres e a administração de cemitérios' (Hely Lopes Meirelles, Direito Municipal Brasileiro, 10ª edição, 1998, atualizada por Izabel Camargo Lopes Monteiro e Célia Marisa Prendes, Malheiros Editores, pág. 339). Esse entendimento é tradicional no Supremo Tribunal Federal, conforme se vê do decidido no RE 49.988/SP, Relator o Ministro Hermes Lima, cujo acórdão está assim ementado: 'EMENTA: Organização de serviços públicos municipais. Entre estes estão os serviços funerários. Os municípios podem, por conveniência coletiva e por lei própria, retirar a atividade dos serviços funerários do comércio comum.' (RTJ 30/155)".
Já nos manifestamos contrariamente a esse entendimento (AGUILLAR, 2009) que, como se percebe, se baseia em Constituições anteriores e em doutrina que não se deteve na atual Carta Política. O enfoque dado na nova sistemática constitucional é um enfoque típico de Direito Econômico: as atividades são percebidas por um ângulo econômico. E, na vigência da Constituição de 1988, na ausência de qualquer ressalva às atividades funerárias, estas são atividades livres à iniciativa privada. Não se encontram listadas em nenhuma parte da Constituição como serviço público ou função pública. E não há motivo para que sejam atividades de acesso restrito aos particulares.
Em consequência, entendemos que são inconstitucionais (ou, dependendo do caso, não foram recepcionadas pela CF1988) as leis municipais que atribuam o caráter de serviço público aos serviços funerários, condicionando à concessão ou à permissão municipal o desempenho de qualquer atividade relacionada a eles. Isso abrange da constituição e funcionamento de funerárias até o desempenho de atividades relacionadas a cemitérios. O máximo que o Município pode exigir dos particulares é o alvará de funcionamento e as demais exigências urbanísticas e de edificação. Embora não tenhamos conhecimento de precedentes jurisprudenciais, a denegação de alvará de funcionamento sem licitação pública, sob a alegação de se tratar de serviço público, no nosso entender, sujeita o ente público a Mandado de Segurança.
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Fernando Herren Aguillar é consultor do Escritório e atua na área do Direito Econômico. |
