TJSP reconhece discricionariedade de Administração municipal na contratação de jornais para publicação de atos oficiais

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por sua 11ª Câmara de Direito Público, deu provimento a Apelação interposta por ex-prefeito municipal, que houvera sido condenado em ação popular pela contratação direta - isto é, sem licitação - de jornais locais para publicidade de atos oficiais da Prefeitura.  No caso, embora a ação tivesse sido interposta por um adversário político do ex-prefeito sob alegação de que as contratações deveriam ter sido precedidas de licitação, o juiz de primeira instância afastou esse fundamento (pois, entendeu legal a contratação direta na hipótese), condenando o ex-prefeito por entender que não seria conveniente e oportuna a contratação de vários jornais para publicação dos atos oficiais municipais, mas apenas um, o de maior circulação. 

O voto condutor do julgamento em segunda instância, de relatoria do Des. Oscild de Lima Júnior (Apelação n. 994.04.045000-7), destacou manifestação do Ministério Público do Estado, que arquivara inquérito civil instaurado para averiguação do mesmo caso, " ' no caso vertente, de licitação para publicações oficiais, quer-nos parecer, a competição seria, senão inviável, pelo menos de difícil realização.  Os jornais locais têm tiragens e faixa de circulação diversificada.  Assim, atingem por modo diferente as diferentes camadas da população.  Logo, seria extremamente difícil, ou talvez até mesmo impossível, atingir-se o necessário nível de publicidade dos atos oficiais em todas as camadas do público, com as publicações realizadas por apenas um dos periódicos - o vencedor da licitação.'"  A corte caminhou ainda para afirmar, contra a sentença, a necessidade de respeitar-se a escolha administrativa em atenção à separação dos poderes e o espaço próprio à atuação administrativa discricionária.  Foram as palavras do referido julgado:  "Concluiu a sentença, contrariamente ao prévio entendimento do Ministério Público, que os atos poderiam ter sido publicados em jornal de grande circulação, o qual atingiria a maior parte possível da população.  Ora, tal posicionamento também leva à discricionariedade, porque em tese se estaria privilegiando um único órgão de comunicação e sem previsão legal, a reforçar a tese de que não cabe ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do ato administrativo, sob pena de usurpar a função de um outro Poder constituído." 

Os sócios José Roberto Manesco e Fábio Barbalho Leite foram responsáveis pela condução da defesa do ex-prefeito.  Barbalho Leite sublinha que, "de forma muito comedida e lúcida, o julgado não definiu qual a melhor, nem muito menos, qual a única forma de prover a publicidade oficial por intermédio de jornais locais; a Corte deixou bem claro que, entre as várias possibilidades, cabe à Administração municipal escolher discricionariamente e, ausente prova de desvio de poder, deve-se respeitar a escolha administrativa feita".  E completa Manesco, "o julgado constitui um precedente importante pela sua atualidade, ao reafirmar o valor da discricionariedade administrativa, cujo questionamento para fins de sancionamento de autoridades administrativas tem sido tão comum em ações populares e de improbidade; é quase banal hoje em dia no foro ações desse tipo que só pretendem, no fundo, a substituição da discrição do administrador público pela discrição do próprio autor popular ou ministerial. Ora, há um valor democrático que legitima o exercício da discricionariedade pelos Chefes do Executivo e essa legitimação popular deve ser respeitada."